上诉人江苏圣通建设集团有限公司南京分公司（以下简称圣通南京分公司）、江苏圣通建设集团有限公司（以下简称圣通公司）因与被上诉人孙东生建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第5050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

孙东生原审诉称，2006年3月，孙东生以其所有的个体工程队的名义与圣通南京分公司签订工程承包协议一份，承包永丰河部分标段的河道整治工程。孙东生工程队按要求完成了施工任务，并经验收交付使用。圣通南京分公司经单方审计后告知孙东生工程总造价为1363781元。几年来经孙东生多次催要，至2014年春节前，圣通南京分公司向孙东生支付了工程款824220元，扣除管理费和税款后尚有328993.72元未付。为维护其合法权益，提起诉讼，请求判令圣通南京分公司支付拖欠的工程款328993.72元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自本案立案之日起至圣通南京分公司实际给付之日止的利息，圣通公司承担连带付款责任。

圣通南京分公司、圣通公司原审辩称，孙东生主体不适格，且孙东生提起本案诉讼已过诉讼时效。孙东生诉争圣通南京分公司单方审计后告知孙东生工程总造价为1363781元，应当提供证据予以证明。即使孙东生所述是真实的，依据合同约定，圣通南京分公司支付孙东生的工程款应按建设单位支付工程款的进度，扣除相关费用后按比例支付。现建设单位工程款未付清。圣通南京分公司应当支付孙东生的工程款已经付清。且合同约定，孙东生领取工程款时，应向圣通南京分公司提供相应金额的工程发票、材料发票等，现孙东生不能提供发票，圣通南京分公司无法付款。另外，圣通南京分公司、圣通公司均具有独立的诉讼主体资格，圣通南京分公司虽是分公司，系非法人企业，但其对外经营、财务、办公场所都是与圣通公司分开的，其能够对外独立承担责任。圣通公司不应对圣通南京分公司的债务承担连带付款责任。综上，请求法院驳回孙东生的诉讼请求。

原审法院经审理查明，2006年3月8日，圣通公司与南京市白下区河道工程管理所（以下简称白下河道所）签订《建设工程施工合同》一份，承包石门坎北侧撇洪沟、永丰河河道整治工程。合同价款为2088.8529万元，以市建委对该项工程决算审计结果批准为准。另合同约定工程款支付的方式和时间为：合同生效后，开工前一周内支付10%；施工完成50%工程量并检验合格，再支付合同总价的20%；施工完成80%工程量并检验合格，再支付合同总价的20%；工程竣工交付使用，再支付合同总价的20%；工程竣工交付使用、审计结束后，付款至财务决算价的95%；5%的质量保证金在保修期满后一次性付清；付进度款时按比例扣除甲供材料款。

同年3月15日，圣通南京分公司（甲方）与南京奔流土石方工程队（乙方，孙东生系该个体工商户业主，该个体工商户于2009年5月29日核准注销）签订《工程项目经济承包协议书》一份，将石门坎北侧撇洪沟、永丰河河道整治工程中桩号为0＋986~310段工程（以下简称诉争工程）分包给南京奔流土石方工程队施工。合同约定承包性质为包工包料，工程造价为有关部门审计后的竣工结算价。该工程的预付款和进度款，做到专款专用，根据建设单位支付给甲方工程款的实际情况，按工程量或延长米的比例分摊支付（竣工后按有关部门审定价并扣除应分摊费用后造价的比例支付）。乙方严格遵守甲方的财务管理制度，乙方每次领取工程款时，必须向甲方提供相应金额的工程发票、材料发票等，不得提供假发票，一旦发现有提供假发票的，一切经济和法律责任由乙方自行承担，甲方不承担任何责任。若由此给甲方造成经济损失的，甲方有权向乙方予以追偿。乙方上报的竣工决算，其工程量须经四方认可后，统一由甲方编入总决算。乙方施工段工程造价以乙方上报的决算并经建委指定审计单位审计结果为准，审计时乙方有责任配合相关审计。向建设单位开具发票的费用（税金），甲方按建委或有关部门实际收取的数额向乙方收取，并从工程预付款和进度款中扣除，由甲方统一负责缴纳。甲方按决算总造价的12%向乙方收取管理费，从工程预付款和进度款中扣除。其中包括白下河道所向甲方收取的管理费10%、甲方向被告圣通公司上缴的管理费2%。安监部门管理费、定额测定费、工程保险费等规费、税金以及施工中劳动部门、环保部门、公安联防部门等有关部门收取的有关费用按各施工段审计后的结算造价所占比例分摊，因某施工段单独引起的费用全部由其自行承担。为响应有关规定，并更好的协助业主及有关部门实施管理，甲方负责筹建项目部，并委托派管理人员、技术人员、安全人员等对本工程技术、安全、资料、决算、竣工图的汇总编制等实施全过程跟踪管理，跟踪管理期间发生的经建设单位认可后的费用按各施工段审计后的结算造价所占比例分摊。经建设单位认可后的有关特殊费用按各施工段审计后的结算造价所占比例分摊。

上述合同签订后，圣通南京分公司（甲方）又就诉争工程承包事宜与孙东生（乙方）签订了一份《工程项目经济承包协议书》，该合同约定承包性质为包轻工。工程造价为单价固定，总价可变。土方：外运渣土或回填黄粘土30元／m3；石方：50元／m3；混凝土浇铸：35元／m3；打木桩：10元／根。工作量按实际完成计。甲方定期按乙方完成的工程量支付工程款。该合同落款日期仍为“2006年3月15日”。

2006年4月30日，石门坎北侧撇洪沟、永丰河河道整治工程竣工。同年9月25日，该工程经验收合格。

2011年12月14日，南京市住房和城乡建设委员会、南京市财政局核定石门坎北侧撇洪沟、永丰河河道整治工程决算为2067.30万元，其中主体工程费用为1868.42万元。自2006年2月至2013年2月，白下河道所共计向圣通公司支付工程款14931200元。自2006年至2014年，圣通南京分公司陆续向孙东生付款总计824220元，孙东生未提供相应金额的工程发票、材料发票等。

本案诉讼中，孙东生提供《各施工段结算造价及费用明细汇总表》两份，该两份表格列明了石门坎北侧撇洪沟、永丰河河道整治工程十个施工段的结算审定价及各施工段已得工程款、应扣除费用等。应扣除费用包括：公司管理费、开票税费等15%，总包单位替建设单位垫付的青苗补偿费分摊额（各施工段总计100000元），总包单位替建设单位垫付的质量工期奖励费分摊额（各施工段总计25000元）。该两份表格均载明，各家结算审定价总计为18684299元，其中孙东生施工的诉争工程审定价为1363781元。孙东生表示该两份表格系圣通南京分公司给付，其认可表格载明的诉争工程造价，并认可扣除管理费12%（白下河道所10%，圣通公司2%），扣除开票税费3.44%。不认可扣除其他费用，因为其他费用均未发生。如上所述，孙东生主张未付工程款为：（1363781-824220）―1363781×（10%＋2%＋3.44%）=328993.72元。圣通南京分公司、圣通公司质证均不认可上述两份表格系圣通南京分公司出具。

原审庭审中，孙东生申请张静、仲和平、魏名凯出庭作证。张静陈述，其是永丰河第六段（1＋610~1＋920）的施工人，进场前在白下河道所开了个会。当时说好由实际施工人分包工程的一个标段，白下河道所收10个点的管理费，圣通公司收2个点的管理费，施工人包工包料。施工人将材料费发票提供给圣通南京分公司，就不再扣施工人的税费。当时张静和圣通南京分公司签订了合同，签好合同后圣通南京分公司说上面要检查，就把签好的合同收走了，后来就一直没给张静。现在圣通南京分公司还欠张静工程款，和张静结算的时候，圣通南京分公司扣除了21个点的费用，把税金也扣了。

另张静为证明其所述事实，当庭提供圣通南京分公司出具给其的一份《各施工段结算价及费用明细汇总表》和一份《永丰河第六段（K1＋610~K1＋910m）结算价及费用明细表》。该《各施工段结算价及费用明细汇总表》与孙东生提供的两份《各施工段结算造价及费用明细汇总表》关于各施工段审定价、扣回公司管理费和开票税费的比例、扣除青苗补偿费和质量工期奖励费的数额等内容完全一致。该《永丰河第六段（K1＋610~K1＋910m）结算价及费用明细表》载明第六段结算审定价为1133999元，扣应分摊青苗补偿费及工期、质量奖励费为7587元，截止2013年11月21日已领取工程款为694340元，与其提供的《各施工段结算价及费用明细汇总表》所载一致。但扣除建设单位管理费、公司管理费、开票税费等比例为21%，与其与孙东生提供的三份《各施工段结算价及费用明细汇总表》所载15%不一致。在《永丰河第六段（K1＋610~K1＋910m）结算价及费用明细表》中代表总包单位签字的是余荣祥，张静称余荣祥是圣通南京分公司的主要负责人，与圣通南京分公司法定代表人董成林是亲戚关系，听说是董成林的领导。原审法院当庭询问余荣祥，余荣祥认可《永丰河第六段（K1＋610~K1＋910m）结算价及费用明细表》上的签名是其本人所签，但其在圣通南京分公司并无职务，其仅是帮董成林的忙在该费用明细表上签字。

仲和平陈述，其是第五段技术负责人，签订合同时约定圣通公司收取2%的管理费，白下河道所收取10%的管理费，现在快十年了，工程款仍未付清。除了12%的管理费外，没听说圣通南京分公司还要收取其他费用。

魏名凯陈述，其是第一段的施工人。关于扣点问题，开工前在白下河道管理所会议室是说白下河道所收10个点的管理费，圣通公司收2个点的管理费，关于税费，只要施工人提供材料发票，给业主开发票，开完发票，施工人就不承担税费。开工前，魏名凯与圣通南京分公司签订了一份合同（包工包料），后为了应付上面领导检查，董成林收走了该份合同，又签了另一份合同（包清工）。

孙东生质证认为证人证明包清工合同是为应付发包方而签订的，施工中所有的费用都是由实际施工人支付的，除了12个点的管理费，不存在其他费用需要施工人分摊。圣通南京分公司、圣通公司质证认为证人与孙东生有利害关系，证人证明了圣通南京分公司提供的包清工合同的真实性，该包清工合同是圣通南京分公司、圣通公司与各施工人签订的最后一份合同。如果有其他合同，也已经作废，孙东生持有的合同（分包合同）不具有真实性。张静提供的《永丰河第六段（K1＋610~K1＋910m）结算价及费用明细表》与本案无关，余荣祥的签字不能代表圣通南京分公司。

另外，本案审理过程中，圣通南京分公司、圣通公司称既使孙东生施工段工程款为1363781元，按照合同约定有关费用也应按其施工段造价在石门坎北侧撇洪沟、永丰河河道整治工程结算总造价中所占比例进行分摊。具体包括：1、建设单位管理费为工程造价的10%，孙东生应分摊136378元；2、圣通公司的管理费为工程造价的2%，孙东生应分摊27276元；3、开具发票给建设单位的税金为工程造价的5.36%，孙东生应分摊73099元；4、防洪基金为工程造价的0.1%，孙东生应分摊1364元；5、安监费6266元，孙东生应分摊409元；6、市政管理处管理费41777元，孙东生应分摊3000元；7、市政公用工程意外伤害保险20888元，孙东生应分摊1500元；8、工程定额测定费20889元，孙东生应分摊1500元；9、公证费2000元，孙东生应分摊136元；10、综合服务费12320元，孙东生应分摊955元；11、检测费4890元，孙东生应分摊409元；12、样宣制作费560元，孙东生应分摊273元；13、代缴的青苗补偿费10万元，孙东生应分摊7364元；14、代建设单位垫付的质量工期奖励费25000元，孙东生应分摊1773元；15、临时设施（项目部建设）费为工程造价的2%，孙东生应分摊27276元；16、安全文明施工费为工程造价的1%，孙东生应分摊13638元；17、招标代理费10万元，孙东生应分摊7264元。以上孙东生应分摊费用合计303714元。以上第1、2两项为合同约定，第3至12项均有发票证实，第15、16项系套定额计算，第17项招标代理费没有发票，但10万元未超出国家规定。诉讼中，建设单位出具证明，圣通南京分公司确有垫付第13、14、17项费用，该三项费用未纳入竣工结算，应由施工单位承担。孙东生质证对圣通南京分公司提供的上述发票真实性均无异议，但认为第3项税金应由开票人承担，第7至12项费用的发票均不能反映针对的是石门坎北侧撇洪沟、永丰河河道整治工程。第13至17项费用合同并无约定，圣通南京分公司要求扣除无依据。

原审法院另查明，白下河道所出具给圣通公司的14931200元工程款付款明细中载明，2006年3月12日，支付青苗补偿费10万元。

上述事实，有孙东生、圣通南京分公司、圣通公司陈述以及《工程项目经济承包协议书》（包工包料）、《工程项目经济承包协议书》（包清工）、《各施工段结算价及费用明细汇总表》三份、《永丰河第六段（K1＋610~K1＋910m）结算价及费用明细表》、《建设工程施工合同》、《工程造价咨询报告书》单位工程竣工验收证明书、工程款付款凭证、证人证言、发票、调查笔录、证明等在卷佐证。

原审法院认为，当事人主张民事权利，有责任提供证据。人民法院应当全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。

本案中，孙东生提供了两份《各施工段结算价及费用明细汇总表》，该表格载明的石门坎北侧撇洪沟、永丰河河道整治工程审定总价、建设单位已付工程款数额、圣通公司垫付的青苗补偿费、质量工期奖励费数额等信息应非该工程某一施工段施工人所能全部掌握，而圣通南京分公司、圣通公司对工程的相关信息则全盘掌握，故孙东生称该两份表格系圣通南京分公司出具应系客观事实。余荣祥以总包单位名义出具的《永丰河第六段（K1＋610~K1＋910m）结算价及费用明细表》载明的该施工段结算审定价数额、扣应分摊青苗补偿费及工期、质量奖励费数额与孙东生提供的两份《各施工段结算价及费用明细汇总表》所载一致，亦可佐证《各施工段结算价及费用明细汇总表》的真实性。圣通南京分公司、圣通公司辩称孙东生、圣通南京分公司之间系按《工程项目经济承包协议书》（包清工）结算，工程款已经付清，但未提供证据证实，原审法院不予采信。

如上所述，《各施工段结算价及费用明细汇总表》系客观真实，该表格载明的扣除公司管理费、开票税费等15%的内容符合孙东生与圣通南京分公司签订的《工程项目经济承包协议书》（包工包料）的约定，应当认定圣通南京分公司与孙东生履行的是该份协议，而非后签订的《工程项目经济承包协议书》（包清工）。证人证言亦能证明该事实。

依据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上述孙东生以南京奔流土石方工程队名义与圣通南京分公司签订的《工程项目经济承包协议书》（包工包料）因南京奔流土石方工程队不具有相应的资质，该合同应认定无效。现石门坎北侧撇洪沟、永丰河河道整治工程已经竣工验收，南京奔流土石方工程队已核准注销，作为该个体工商户原业主，孙东生依据前述合同主张工程款符合法律规定，原审法院予以支持。孙东生对上述《各施工段结算价及费用明细汇总表》所载诉争工程审定价并无异议，应当确认诉争工程的总造价为1363781元。孙东生、圣通南京分公司、圣通公司对工程已付款为824220元均无异议，原审法院予以确认。另外，至2014年，圣通南京公公司仍在向孙东生付款，依据法律规定，诉讼时效因当事人一方同意履行义务而中断，故孙东生提起本案诉讼并未超过诉讼时效，圣通南京分公司、圣通公司所提时效抗辩不能成立。

孙东生以南京奔流土石方工程队名义与圣通南京分公司签订的《工程项目经济承包协议书》（包工包料）约定，工程的预付款和进度款，做到专款专用，根据建设单位支付给甲方工程款的实际情况，按工程量或延长米的比例分摊支付（竣工后按有关部门审定价并扣除应分摊费用后造价的比例支付）。依据该约定，工程竣工后，圣通南京分公司即应按审定价向孙东生支付工程款，对圣通南京分公司关于建设单位工程款未付清，其应按建设单位已付款进度向孙东生付款的抗辩意见不能成立。

关于圣通南京分公司提出的诉争工程造价中应当扣除的17项费用303714元。孙东生与圣通南京分公司签订的《工程项目经济承包协议书》（包工包料）约定，向建设单位开具发票的费用（税金），甲方从工程预付款和进度款中扣除。甲方按决算总造价的12%向乙方收取管理费，从工程预付款和进度款中扣除。安监部门管理费、定额测定费、工程保险费等规费、税金以及施工中劳动部门、环保部门、公安联防部门等有关部门收取的有关费用按各施工段审计后的结算造价所占比例分摊。甲方负责筹建项目部，并委托派管理人员、技术人员、安全人员等对本工程技术、安全、资料、决算、竣工图的汇总编制等实施全过程跟踪管理，跟踪管理期间发生的经建设单位认可后的费用按各施工段审计后的结算造价所占比例分摊。经建设单位认可后的有关特殊费用按各施工段审计后的结算造价所占比例分摊。依据上述约定，圣通南京分公司、圣通公司主张应扣除的17项费用中，第1至12项费用246299元均符合合同约定，且有证据证实，原审法院予以支持。第13、14项费用合同并无约定，且不在工程款结算范围内，建设单位出具的工程款付款明细中亦载明青苗补偿费10万元已支付圣通公司，故圣通南京分公司、圣通公司认为该两项费用已由其实际支出，应由实际施工人在结算工程款时分摊的抗辩意见证据不足，原审法院不予支持。第15、16项费用纳入了竣工结算，且系实际施工中必然发生的费用，考虑到施工现场虽由圣通南京分公司统一管理，但孙东生作为实际施工人，对于该两项费用亦有支出，故原审法院酌定孙东生分摊该两项费用27276元。关于第17项费用，系孙东生、圣通南京分公司合同签订前即已发生，合同中对该项费用的分摊并无约定，且未纳入竣工结算，故原审法院对圣通南京分公司要求孙东生分摊该费用的意见不予支持。综上，孙东生应分摊费用合计273575元，孙东生应得工程款为1363781元－824220元－273575元=265986元。

关于孙东生要求圣通公司承担连带付款责任的诉讼请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。原审法院认为，依据民事诉讼法的相关规定，分公司具有相对独立的法律地位，可以作为合同主体参与相应的民事活动，并承担相应的责任。但分公司不具有法人资格，其民事责任能力不具有完全性，在分公司无力承担责任的情况下，其责任应由总公司补充承担。故圣通公司应对圣通南京分公司的债务承担补充清偿责任。

另外，依据孙东生以南京奔流土石方工程队名义与圣通南京分公司签订的《工程项目经济承包协议书》（包工包料）约定，乙方每次领取工程款时，必须向甲方提供相应金额的工程发票、材料发票等。即圣通南京分公司付款时，孙东生负有提供相应金额发票的义务。圣通南京分公司、圣通公司关于孙东生应当提供相应工程款金额发票的抗辩意见符合合同约定，原审法院予以支持。因孙东生未能提供等额发票，圣通南京分公司拒绝付款系履行同时履行抗辩权，对于孙东生主张逾期付款利息的请求，原审法院不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第一百零五条的规定，判决：一、江苏圣通建设集团有限公司南京分公司于判决生效之日起十日内支付孙东生孙东生工程款265986元，同时，孙东生向江苏圣通建设集团有限公司南京分公司提供相应金额的工程发票、材料发票。二、江苏圣通建设集团有限公司对江苏圣通建设集团有限公司南京分公司不能清偿上述款项部分承担补充清偿责任。三、驳回孙东生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费6478元，由孙东生负担3239元，由江苏圣通建设集团有限公司南京分公司、江苏圣通建设集团有限公司负担3239元。

上诉人圣通南京分公司、圣通公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、双方合同没有约定明确工程款支付时间，应依照《建设工程价款结算暂行办法》及行业惯例，自工程验收合同格后开始支付工程款。上诉人于2006年10月23日开始支付工程款，则诉讼届满时间为2008年10月22日，但被上诉人于2015年才提起诉讼，亦未发生诉讼时效中断的情形。故被上诉人原审起诉已超过诉讼时效，应依法驳回。二、原审法院未扣除上诉人代缴的青苗补偿费、工期奖励费、临时设施费、文明施工费、招标代理费，认定事实错误。综上，请求撤销原审，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用被上诉人承担。

被上诉人孙东生辨称，被上诉人因身体等原因虽未提起上诉，但不是完全接受原审法院判决。上诉人拖欠工程款10年时间，原审法院判决上诉人仅支付26万多元工程款，上诉人仍提起上诉，属拖延时间，恶意诉讼。上诉人支付被上诉人最后一笔工程款是2014年1月29日，而上诉人本案起诉时间为2014年10月13日，完全在法律规定内，根本不存在超过诉讼时效问题。

二审法院查明的事实与原审法院查明的一致。

本院认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时间期间届满为由进行抗辨的，人民法院不予支持。本案中，上诉人圣通南京分公司陆续向被上诉人孙东生支付工程款计824220，最后一笔支付时间为2014年1月29日。被上诉人于2014年10月13日向原审法院提起本案诉讼。上诉人认为，本案未发生诉讼时效中断的情形，被上诉人原审起诉时已超过诉讼时效的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。

根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无效。孙东生以南京奔流土石方工程队名义与圣通南京分公司签订的《工程项目经济承包协议书》（包工包料）因南京奔流土石方工程队不具有相应的施工企业资质，该合同应认定无效。在该协议中，双方当事人对青苗补偿费、工期奖励费、临时设施（项目部建设）费、安全文明施工费、招标代理费没有约定，结合本案查明的相关事实，原审法院未支持上诉人请求从案涉工程款中扣除已垫付的青苗补偿费，工期奖励费、招标代理费的主张，并无不当；案涉临时设施费、安全文明施工费系实际施工中必然发生的费用，被上诉人亦为涉案工程实际施工人，原审法院酌情确定被上诉人分摊27276元，亦有事实依据，符合法律规定。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6478元，由上诉人江苏圣通建设集团有限公司南京分公司、江苏圣通建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长夏海南代理审判员汪德全代理审判员白文虎

二〇一六年四月十五日

书记员郭旭冬

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